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Das Risiko eines terroristischen Angriffs auf ein ziviles Luftfahrzeug oder eines unbeabsichtigten Beschusses in einer Konfliktzone begründet keine betriebsbedingte Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs im Sinne des § 29 Abs. 1 LuftVG.

Das Risiko eines terroristischen Angriffs auf ein ziviles Luftfahrzeug oder eines unbeabsichtigten Beschusses in einer Konfliktzone begründet keine betriebsbedingte Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs im Sinne des § 29 Abs. 1 LuftVG.

 

Gericht: OVG Berlin-Brandenburg

Datum: 09.12.2015

Az.:  6 A 3.15

Fundstelle:  ZLW 2017, 423 ff.

 

Datei: ESB71650.DOC

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Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg
Urteil vom 9.12.20 15 (6 A 8.15)*
Leitsatz

Urteilsanmerkung
von Stephan Hobe


Das — noch nicht rechtskräftige — Urteil des OVG Berlin Brandenburg ist von grundlegendem Interesse. Es geht zentral um die Frage, welche gesetzlichen Ermächtigungen zur Verfügung stehen, um das Überfliegen von oder den Einflug in sogenannte Konfliktzonen ggf. zu verhindern und wer dafür zuständig ist. In Zeiten vieler bewaffneter Auseinandersetzungen am Boden überall auf der Welt kann auch Luftraum über einem Staatsgebiet berührt sein. Das hat sinnfällig der Abschuss der malaysischen Maschine MH 17 über dem Staatsgebiet der Ukraine gezeigt. Aber auch viele andere Lufträume über Staatsgebieten sind unsicher; man spricht insofern von Konfliktzonen und die ICAO hat, worauf auch in dieser Zeitschrift hingewiesen worden ist,1 hier auf der Basis der Freiwilligkeit die Möglichkeit der Information über das Bestehen solcher Konfliktzonen als Reaktion auf den Abschuss von MH 17 durch ein Nachschlagewerk (sog. Repository) -Anm. 2 eröffnet.
Im zu entscheidenden Fall ging es um eine den An- und Abflug auf dem Flughafen Erbil im Nordirak für die Zeit vom 16,03.2015 bis 30.03.2015 verbietende Verfügung durch das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur und zwar gestützt auf § 29 Abs. 1 LuftVG. Dieser Verfügung fehle es, so das OVG, an der geeigneten Ermächtigungsgrundlage.
Drei Gesichtspunkte sollen in dieser kurzen Anmerkung das Urteil des OVG kritisch beleuchten.
Dabei ist dessen Dreh- und Angelpunkt die Feststellung, § 29 Abs. 1 LuftVG stelle keine geeignete Ermächtigungsgrundlage für das ausgesprochene Flugverbot dar. Denn, so das OVG, § 29 Abs. 1 sei nur zur Abwehr sogenannter „betriebsbedingter Gefahren“ geeignet, während bei allen sog. „äußeren Gefahren“, die in diesem Fall vorlägen, das Luftsicherheitsgesetz Regelungsgrundlage sei.
Diese Feststellung ist aus verschiedenen Gründen nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Zum einen erscheint die Verneinung der „Betriebsbedingtheit“ der Gefahr durch das OVG unzutreffend. Es geht nämlich gar nicht um die Abwehr von externen Gefahren für den Luftverkehr, wie das OVG meint.
Als „betriebsbedingt“ wird in der Regel eine Gefahr angesehen, wenn sie im Zusammenhang mit den betriebstechnischen Abläufen des Luftverkehrs steht. Dabei steht im Zentrum sicher die Vermeidung von unfallbedingten oder auf technisches oder menschliches Versagen zurückzuführenden Abstürzen, wie etwa auch das Bundesverwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht hat. Es kann also durchaus der Zusammenhang mit den betriebstechnischen Abläufen des Luftverkehrs dadurch hergestellt sein, dass sich eine Gefahrenlage erst aufgrund technischen oder menschlichen Versagens realisiert. Insofern ist es durchaus relevant, ob und inwieweit ein Flugzeug in einen Gefahrenraum, sei es durch extreme Turbulenzen, durch eine Aschewolke oder eben auch durch eine Risikozone unter Beschuss gesteuert wird. Bemerkenswerter Weise zählt das OVG dabei das Durchfliegen einer Aschewolke oder von Vogelschwärmen durchaus zu den betriebsbedingten Gefahren; hier würde die Situation erst durch das Hinzutreten des Luftfahrzeugs gefährlich (Urteil 5. 11). Aber es ist doch, entgegen dem OVG gar nicht anders, wenn es Kämpfe am Boden gibt mit Raketenbeschuss, der erst durch das Hinzutreten des Flugzeuges (in der Gefahrenzone) dann eine „betriebsbedingte“ Gefahr begründet. Hier zeigt sich deutlich, dass die insbesondere von Giemulla und Kortas entwickelte Definition der betriebsbedingten Gefahr als eine »die vom Luftverkehr selbst ausgeht, also luftfahrtspezifisch ist3“, zu eng ist. Unter dem Gesichtspunkt der von außen kommenden Gefahr müsste dann eigentlich § 3 des Luftsicherheitsgesetzes (LuftSichG) — geschaffen in der Zeit nach 2001 zum Schutz vor terroristischen Bedrohungen aus der Luft – einschlägige Ermächtigungsnorm sein. Das LuftSichG ist allerdings in seinem Anwendungsbereich auf Deutschland beschränkt und erlaubt gar keine Anwendung auf Auslandssachverhalte. Wie aber die oben aufgeführten Beispiele zeigen, sind nicht nur vom Luftverkehr selbst ausgehende Gefahren luftfahrtspezifisch.4 Es muss vielmehr auf die betriebstechnischen Abläufe des Luftverkehrs abgestellt werden, wenn unter den Begriff der »betriebsbedingten Gefahr“ subsumiert wird.
Die Sicherheit beim Betrieb des Flugzeuges macht dann entsprechendes Handeln erforderlich. Mit anderen Worten stellt das Einfliegen in eine Konfliktzone regelmäßig die Realisierung einer betriebsbedingten Gefahr dar. Bereits der Schutz des Luftverkehrs davor, überhaupt in eine auf äußere Umstände begründete Gefahrenlage zu geraten, in der Technik bzw. Flugpersonal versagen könnten, ist Aufgabe der entsprechenden Schutznorm des § 29 Abs. 1 LuftVG. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist also vom Vorliegen einer betriebsbedingten Gefahr auszugehen. Eine solche Gefahr realisiert sich auch, wenn Luftfahrzeuge infolge Unkenntnis oder falscher Bewertung durch den Piloten in einem für sie gefährlichen Luftraum operieren und dadurch die Sicherheit des Luftverkehrs gefährden. Und genau das sollte durch die luftpolizeiliche Verfügung nach § 29 LuftVG verhindert werden.
2. Zudem musste entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts vorliegend auch von einer konkreten Gefahr ausgegangen werden. Die Milizen des Islamischen Staates standen, wie unstreitig ist, vor dem Flughafen Erbil. Sie hatten bereits einmal
den Flughafen attackiert. Insofern stand zu befürchten, dass dies wieder passieren würde mit möglicherweise sogar stärkeren Folgen. Diese Situation, die ein weiteres Tätigwerden des IS nicht nur nicht ausschließen ließ, sondern es sogar als überwiegend wahrscheinlich erscheinen ließ, ging damit deutlich über den sog. „Gefahrverdacht“ hinaus und erwies sich als eine Situation, die durchaus als konkrete Gefahr anzusehen war.
3. Wesentlich ist dabei schließlich, dass die angefochtene Allgemeinverfügung durch das Ministerium dessen wahrzunehmender Schutzpflichtverantwortung gegenüber den Passagieren entsprach. Der Staat als Luftaufsicht kann seiner Schutzpflicht aus Art. 2, Abs. 2, Satz 1 GG nur dann genügen, wenn er in einem umfassenden Sinne Gefahren bekämpfen kann, die „beim Betrieb“ des Luftfahrzeuges entstehen können oder sie begleiten.
Im Übrigen erscheint das Tätigwerden in Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht auch insofern sachangemessen, als die fachlich zuständige staatliche Exekutive dafür geeigneter erscheint, die Abwägung potenzieller Risiken für den Betrieb des Luftfahrzeugs vorzunehmen als wenn dies etwa die Luftverkehrslinie machen würde. Denn es entspricht nun einmal der Lebenserfahrung, dass die richtigerweise an Gewinnmaximierung orientierte Luftverkehrslinie nicht die geeignete Instanz ist, um eine objektive Gefahren- und Risikobewertung vorzunehmen und dies eben wegen dieser Pflicht auch tun muss. –
Insofern erweist sich, dass für Risiken in Lufträumen über ausländischen Staaten die deutsche Verwaltung in Fällen von potentiellen Überflügen von Konfliktzonen nicht an Handlungen gehindert ist, vielmehr in Fällen des Vorliegens betriebsbedingter Gefahren in Erfüllung ihrer Schutzpflicht entsprechende verhältnismäßige Verbote aussprechen darf.

Anmerkungen

* Dieses Urteil ist noch nichts rechtskräftig.
1 Siehe etwa Giemzdla/Kortas, Die internationale Zivilluftfahrt im Zeitalter der „Konfliktzonen“, ZLW 2015, 431 if.
2 Sog. Conflict Zone Risk Information Repository, siehe http:/fw‘ww.icao.int/ NewsroomJPages/ICAO-Goes-Live-New-Online-Conflict-Zone-InformationRepository.aspx.

Giemulla /Kortas, Anm. 1, 5. 440.
Insofern geht auch der Hinweis auf die angeblich in dieser Beziehung klarstellende Funktion der Hinzufügung des Wortes „betriebsbedingt“ in § 29 1 LuftVG durch Giemulla/Kortas, aaO, 5. 440 fehl.

 

 

 


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