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Bei einem „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahren kommt lediglich der Erlass eines Bescheidungsurteils in Betracht, wenn die Genehmigung nicht bereits aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist. Eine solche Offensichtlichkeit ist bei einer umfangreichen rechtlichen Prüfung der Voraussetzungen zur Berücksichtigung eines in Aufstellung befindlichen Ziels der Raumordnung als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB nicht anzunehmen.

1. An ein Ersuchen im Sinne des 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG sind strenge Anforderungen zu stellen.
2. Prüfungsmaßstab ist im Rahmen der Zustimmungserfordernisse des § 12 Luft-VG, ob durch das jeweilige Bauvorhaben eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs oder die Allgemeinheit begründet oder eine vorhandene konkrete Gefahr verstärkt wird. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn der durch die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012 SERA.5005 f) einzuhaltende Mindestabstand bei Sichtflügen zwischen einem Hindernis und dem Luftfahrzeug nicht eingehalten wird (hier: Abstand einer geplanten Windkraftanlage zur Sichtflugstrecke).
3. Bei einem „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahren kommt lediglich der Erlass eines Bescheidungsurteils in Betracht, wenn die Genehmigung nicht bereits aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist. Eine solche Offensichtlichkeit ist bei einer umfangreichen rechtlichen Prüfung der Voraussetzungen zur Berücksichtigung eines in Aufstellung befindlichen Ziels der Raumordnung als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB nicht anzunehmen.

 

Gericht: VG Kassel

Datum: 08.03.2016

Az.:  1 K 998/13.KS

Fundstelle:  ZLW 2016, 456 ff.

 

Datei: ESB61638.DOC

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Verwaltungsgericht Kassel
Urteil vom 08.03.2016 (1 K 998/l3.KS)
Tenor:

Der Beklagte wird verpflichtet, unter Aufhebung des Bescheides vom 8. August 2013 den Antrag der Klägerin vom 7. November 2012 auf Errichtung und Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E-101 mit einer Nabenhöhe von 149 m auf dem Grundstück in Immenhausen, Gemarkung Immenhausen, Flur…., ..‚ Flurstück…. ..‚ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin und der Beklagte haben die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht zuvor der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in entsprechender Höhe leistet
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage bei Immenhausen.
In Vorbereitung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrages zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Gemarkung Immenhausen, Flur ..‚ Flurstück ..‚ wandte sich der Geschäftsführer der Klägerin an das Regierungspräsidium Kassel zur Prüfung luftverkehrsrechtlicher Aspekte in Bezug auf den Flughafen Kassel-Calden.. Daraufhin bestätigte das Regierungspräsidium Kassel durch Herrn X. mit Schreiben vom 9. Januar 2012 (Bl. 88 d. A.), dass nach Abstimmung mit der Deutschen Flugsicherung GmbH (DFS) nach Inbetriebnahme des neuen Flughafens Kassel-Calden. keine luftrechtlichen Bedenken gegen die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 185 m auf dem genannten Grundstück bestünden. Es sei aber mit Auflagen zur Tageskennzeichnung und Nachtbefeuerung zu rechnen. Er gehe davon aus, dass er in einem Baugenehmigungsverfahren erneut beteiligt werde.
Mit weiterem Schreiben vom 12. März 2012 (Bl. 89 d. A.) bestätigte Herr X. dem Geschäftsführer der Klägerin, dass die DFS auch gegen die Errichtung einer Windkraftanlage von bis zu 199 m über Grund nach der Inbetriebnahme des neuen Flughafens voraussichtlich keine Bedenken erheben werde. Damit könne er eine Zustimmung seinerseits in Aussicht stellen. Die übrigen Hinweise aus dem Schreiben vom 9. Januar 2012 gälten unverändert fort.
Am 7. November 2012 stellte die Klägerin den Genehmigungsantrag zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs ENERCON E-101 mit einer Nennleistung von 3 MW, einer Nabenhöhe von 149 m und einer Gesamthöhe von 199,50 m auf dem bereits genannten Grundstück. Diese soll eine Windkraftanlage des Typs Nedwind 43 mit 50,00 m Nabenhöhe ersetzen (sog. Repowering-Maßnahme).
Mit Schreiben vom 16. November 2012 wurden die beteiligten Behörden, bei welchen das Schreiben jeweils am 19. November 2012 einging, zur Vollständigkeitsprüfung bis zum 20. Dezember 2012 aufgefordert. Sie wurden gebeten, zu prüfen, ob die eingereichten Antragsunterlagen hinsichtlich der durch die Fachbehörden zu prüfenden Belange vollständig seien. Ferner heißt es in dem Schreiben, dass nach etwaiger Vervollständigung der Antragsunterlagen eine gesonderte Aufforderung zur Stellungnahme ergehen werde.
Aufgrund einer Stellungnahme der DFS vom 11. Februar 2013 verweigerte die Luftfahrtbehörde mit Schreiben vom 26. Februar 2013 ihre Zustimmung zur beantragten Windkraftanlage aus luftverkehrsrechtlicher Sicht. Diese liege im Bauschutzbereich des Verkehrsflughafens Kassel- Calden., so dass eine sicherheitsrelevante Beeinträchtigung des Flugverkehrs nicht ausgeschlossen werden könne. Insbesondere sei im Hinblick auf die weitere Entwicklung des Flughafens die Schaffung einer Hinderniskulisse zu vermeiden.
Mit Schreiben vom 14. März 2013 nahm die Luftfahrtbehörde erneut unter Berücksichtigung der Schreiben aus dem Jahr 2012 gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin Stellung. Hiernach ändere auch das Schreiben vom 12. März 2012 an der verweigerten Zustimmung nichts. Die geplante Windkraftanlage befinde sich unterhalb der Sichtflugstrecke „Echo« und steile daher ein Sicherheitsrisiko dar, welches nicht akzeptiert werden könne.
Hierauf wurde die Klägerin mit Schreiben der Luftfahrtbehörde vom 21. März
2013 hingewiesen. Zugleich wurde sie darauf aufmerksam gemacht, dass im Regionalplanentwurf Nordhessen für das Vorhabengebiet keine Vorranggebiete für die Windenergienutzung ausgewiesen seien.
Die DFS gab nach ihrer ersten Stellungnahme vom 11. Februar 2013 mit Schreiben vom 26. März 2013 aufgrund der 250. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung zum Verkehrsflughafen Kassel eine erneute Stellungnahme zur geplanten Windkraftanlage ab. Hiernach befinde sich diese unmittelbar unterhalb der Sichtan- und abflugstrecke vom/zum Pflichtmeldepunkt „Echo“ am Verkehrsflughafen Kassel. „Aufgrund eines Mindestabstandes von 150 m zur Windkraftanlage könne ein Überfliegen bzw. Umfliegen dieser bei marginalen Wetterbedingungen (herabgesetzte Sicht bzw. tief hängende Wolken, sog. SVFR-Bedingungen) nicht sichergestellt werden. Ferner müsse es einem Luftfahrzeugführer jederzeit möglich sein, bei sich verschlechternder Sicht umkehren zu können, so dass ein Abstand von 1.000 m seitlich der veröffentlichten Strecke zum Umkehren erforderlich sei.
Mit Schreiben vom 30. April 2013 legte die Klägerin ein Gutachten des Herrn Dr.
Y. (Transport Consult) vom 29. April 2013 (Bl. 98 ff. der Behördenakte (BA) – Hefter) im Genehmigungsverfahren vor, woraus folge, dass die luftverkehrsrechtlichen Bedenken unbegründet seien.
Das Regierungspräsidium Kassel übermittelte der Klägerin mit Schreiben vom
24. Juni 2013 den Entwurf eines Ablehnungsbescheides mit der Möglichkeit zur Stellungnahme.
Am 7. August 2013 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben und sich zur Begründung auf ihr Schreiben vom 30. April 2013 nebst Gutachten des Herrn Dr. Y. bezogen.

Mit Bescheid vom 8. August 2013 wurde der Antrag der Klägerin vom
7. November 2012 abgelehnt.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen zur Genehmigungserteilung nach § 6 BImSchG nicht vorlägen. Dem Vorhaben stünden bereits zum Zeitpunkt der Vollständigkeitsprüfung öffentliche-rechtliche Vorschriften, hier des Luftverkehrsrechts, erkennbar entgegen. Die geplante Windkraftanlage liege im Bauschutzbereich des Verkehrsflughafens Kassel-Calden.. Eine sicherheitsrelevante Beeinträchtigung des Flugverkehrs könne nicht ausgeschlossen werden. Die geplante Windkraftanlage befinde sich direkt unter der Sichtan- und abflugstrecke „Echo“. Aufgrund der Sicherheitsmindesthöhe von 150,00 m über Grund bzw. zu Hindernissen würde es die Windkraftanlage mit einer Höhe von 199,50 m erforderlich machen, dass Luftfahrzeuge an dieser Stelle ca. 350 m hoch fliegen müssten bzw. der Windkraftanlage aus- und damit von der Sichtflugstrecke „Echo“ abweichen müssten. Mit Blick auf den Landeanflug bzw. Startvorgang im Sichtflugbetrieb und dem Instrumentenflugbetrieb, der sich auf die Einhaltung von Standardverfahren verlassen müsse, stelle die geplante Anlage ein nicht zu akzeptierendes Sicherheitsrisiko dar. Die positive Stellungnahme vom 12. März 2012 könne nicht aufrechterhalten werden, da die Sichtan- und abflugstrecken zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen seien und damit nicht in die Prüfung hätten einbezogen werden können. Ferner habe es sich um eine Voranfrage gehandelt, welche rechtlich nicht bindend gewesen sei. Die Stellungnahme durch Herrn Dr. Y. sei fehlerhaft, da die Anflugstrecke „Echo“ fälschlicherweise östlich zur Abflugstrecke „Echo“ eingezeichnet worden sei. Es werde auch verkannt, dass ein Luftfahrzeugführer beim Umkehren zum Flughafen genügend Platz für die Umkehrkurve benötige. Aus gleichen Gründen habe die DFS in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2013 der Windkraftanlage nicht zugestimmt, sondern empfohlen, die Planung nicht weiter zu verfolgen. Die Fiktionsfrist nach § 12 Abs. 2 LuftVG habe noch gar nicht zu laufen begonnen, da sich die untere Luftverkehrsbehörde bereits im Rahmen der Vollständigkeitsprüfung im Vorgriff auf das spätere Ersuchen ablehnend geäußert habe.

Am 16. August 2013 hat die Klägerin den Bescheid vom 8. August 2013 zum Gegenstand ihrer Klage gemacht.

Sie trägt zur Begründung nunmehr im Wesentlichen vor, dass die Luftfahrtbehörde bereits Anfang 2012 in Form einer Zusicherung mitgeteilt habe, dass die luft- rechtliche Zulässigkeit gegeben sei. Die Zustimmung der Luftfahrtbehörde gelte zudem nach § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG als erteilt, da die Zustimmung mehr als zwei Monate, mit Schreiben vom 14. März 2013, nach der Anfrage des Beklagten verweigert worden sei. Der Pflichtmeldepunkt „Echo“ sei erst durch die Verordnung vom 18. Januar 2013, welche am 4. April 2013 in Kraft getreten sei, festgelegt worden, so dass diese im Zeitpunkt des Schreibens vom 14. März 2013 noch keine Bindungswirkung entfaltete. Allenfalls auf Verweigerungen nach dem 4. April 2013 sei die Verordnung anzuwenden. Solche seien nach § 12 Abs. 2 LuftVG allerdings auf jeden Fall verspätet. Ferner sei die Windkraftanlage bei später eingerichteten Pflichtmeldepunkten als „Vorbelastung“ zu berücksichtigen, so dass der Pflichtmeldepunkt von vornherein ungeeignet sei, die luftverkehrsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlage zu begründen.
Aus dem Gutachten des Herrn Dr. Y. folge des Weiteren, dass überhaupt keine Beeinträchtigung der Sichtflugverbindung zwischen dem Pflichtmeldepunkt „Echo“ und dem Flughafen vorliege. Die Anflugroute führe ca. 300 m nördlich an der geplanten Anlage vorbei und erfülle damit den Mindestabstand von 150 m zum Hindernis. Die Luftfahrtbehörde habe insofern den Flugweg falsch ermittelt. In dem Luftfahrtbuch, in welchem luftfahrtrelevante Informationen und Vorschriften zusammengefasst seien, sei die Sichtanflugkarte für den Flughafen Kassel-Calden. veröffentlicht, wie sie auch aus der Abbildung 1 des Gutachtens des Herrn Dr. Y. ersichtlich sei. Auf dieser Karte seien die An- und Abflugwinkel mit 229 bzw. 49 Grad angegeben. In der Durchführungsverordnung zum Flughafen Kassel-Calden. werde der Kurs vom Flughafen bis „Echo“ für den Abflug mit 51 Grad bzw. für den Anflug mit einem Kurs von 231 Grad angegeben. Der Unterschied von 2 Grad basiere auf den geographischen (festen) Angaben der Verordnung und denjenigen, die eine sog. örtliche Missweisung einbeziehen. Diese komme aufgrund des magnetischen Nordpols, welcher natürlichen Schwankungen im Erdmagnetfeld unterliege, zustande. Verbindlich seien allein die geographischen Festsetzungen in der genannten Verordnung. Die Sichtanflugkarten berücksichtigten jedoch die Missweisung.
Weitere gesetzliche Anforderungen zur Sicherheit der Flugrouten bestünden nicht. Auch im Bereich der Sichtanflugstrecken gälten daher nur die Abstände, welche die Luftverkehrsordnung vorsähe und somit allein der 150 m-Abstand zu Hindernissen. Somit fehle es auch an einer gesetzlichen Grundlage für den von der DFS geforderten seitlichen Hindernisabstand von 1.000 m. Diesbezüglich ergebe sich aus dem Gutachten des Herrn Dr. Y. ohnehin, dass die geforderte „Umkehrschleife“ gefahrlos möglich sei.
Letztlich sei der Pflichtmeldepunkt „Echo“ nicht sinnvoll, da er aus der Luft schwer zu erkennen sei. Hierbei sei auch zu beachten, dass vier Pflichtmeldepunkte eingerichtet worden seien, welche alternativ beflogen werden könnten. So könne es sein, dass einige Pflichtmeldepunkte zu mehr als 80 % beflogen würden und andere gar nicht.

Der in Aufstellung befindliche Teilregionalplan Nordhessen stehe dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Klägerin eine weitere luftfahrttechnische Betrachtung des Herrn Dr. Y. vorgelegt (Bl. 119 ff. d. A.), welche unter Zugrundelegung der Änderung der 250. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung vom 4. Juni 2014 ebenfalls zu dem Ergebnis komme, dass die geplante Windkraftanlage ca. 250 bis 300 m entfernt von der Sichtflugstrecke errichtet würde.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 8. August 2013 zu verpflichten, die auf ihren Antrag vom 7. November 2012 hin begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-101 mit einer Nabenhöhe von 149 m auf dem Grundstück in Immenhausen, Gemarkung Immenhausen, Flur…., ..‚ Flurstück….
zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, dass eine verbindliche Zusage auf Erteilung der Genehmigung in den Schreiben vom 9. Januar 2012 und 12. März 2012 nicht gesehen werden könne, da es üblich sei, vor Antragstellung unverbindliche Beratungen und Vorgespräche durchzuführen. Verbindliche Vorabentscheidungen seien lediglich in Form eines Vorbescheides möglich. Einen solche habe die Klägerin aber nicht beantragt. Es lägen auch die Voraussetzungen des § 38 HVwVfG nicht vor. Die Zustimmung nach § 12 Abs. 2 bis 4 LuftVG stelle keinen Verwaltungsakt dar, Hilfsweise würde jedenfalls § 38 Abs. 3 HVwVfG gelten.

Die luftverkehrsrechtliche Zustimmung könne ferner erst nach Eingang der gutachterlichen Stellungnahme der DFS erfolgen, welche erst am 11. Februar 2013 eingegangen sei. Die Frist des § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG beginne außerdem erst nach Ersuchen der für die Erteilung der Baugenehmigung zuständigen Behörde. Das Schreiben vom 16. November 2012 sei nicht als ein solches Ersuchen zu verstehen. Die Frist werde daher erst in Gang gesetzt, wenn die Genehmigungsbehörde die Luftfahrtbehörde um fachliche Stellungnahme zur luftverkehrsrechtlichen Unbedenklichkeit des Vorhabens ersuche. Dies sei zum Zeitpunkt des ersten ablehnenden Schreibens durch die Luftfahrtbehörde noch nicht erfolgt, Etwas anderes könne nicht angenommen werden, da erst bei vollständigen Unterlagen eine zuverlässige Prüfung der Zustimmungsfähigkeit möglich sei. Die Aufforderung mit Schreiben vom 16. November 2012 habe jedoch gerade erst der Prüfung der Vollständigkeit gedient. Selbst wenn man aber von einer Fiktion der Zustimmung ausginge, wäre die Genehmigung aufzuheben, da die Zustimmung aus Sachgründen nicht hätte erteilt werden dürfen. Die geplante Windkraftanlage liege schließlich im Bauschutzbereich des Flughafens Kassel-Calden. nach § 12 Abs. 3 Nr. 1 b) LuftVG, so dass mindestens von einer Gefahr für die Leichtigkeit des Luftverkehrs auszugehen sei. Als sich die endgültige Position der Sichtan- und abflugstrecken abgezeichnet habe, seien noch die Aspekte der Flugsicherheit hinzugekommen, Diese hätten auch bereits vor Eröffnung des F1ughafens berücksichtigt werden müssen, da ansonsten der gesamte planfestgestellte Bauschutzbereich mit Hindernissen bebaut hätte werden können. Ein zeitlicher oder rechtlicher Vorrang der Windkraftanlage liege daher ebenfalls nicht vor.

Da sich Piloten im Sichtflugbetrieb zwar an die im Luftfahrthandbuch ausgewiesenen Flugstrecken halten sollten, es aber in der Praxis immer zu Abweichungen komme, müssten Sichtflugstrecken mit für den Flugbetrieb angemessenen und großzügigen Pufferzonen umgeben sein, so dass bereits eine Übertragung der Mindestabstände von 150 m zu Hindernissen nicht auf die An- und Abflugstrecken für den Sichtflugbetrieb möglich sei. Der von der Klägerin angeführte Abstand von 300 m zwischen Windkraftanlage und Abflugstrecke sei darüber hinaus falsch. Es liege kein Fehler der Ermittlung der Flugstrecke vor, so dass die Windkraftanlage unterhalb der Abflugstrecke liege. Daher komme es auf die von der DFS geforderte Pufferzone von 1000 m beiderseits der Abflugstrecke nicht mehr an. Aufgrund der Lage der Anlage unmittelbar unterhalb der Abflugstrecke zum Pflichtmeldepunkt „Echo“ sei mithin eine erhebliche Gefährdung der Sicherheit des Luftverkehrs, insbesondere bei schlechten Wetterbedingungen, anzunehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze in der Gerichtsakte (1 Band) sowie den Behördenakten (1 Hefter und 1 Ordner) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 113 Rn. 217; Bayer. VGH, Urteil vom 24. September 2007 – 14 B 05.2149, 14 B 05.2151 -‚ Rn. 31, juris).
Hiernach hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, da die Sache nicht spruchreif ist, Die Klägerin hat lediglich einen Anspruch darauf, dass ihr Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden ist, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.
Nach § 6 Abs. 1 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Derzeit lässt sich nicht feststellen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 BImSchG vorliegen, da es sich um ein „steckengebliebenes“ Genehmigungsverfahren handelt. Es ist allgemein anerkannt, dass in Fällen des „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens lediglich ein Anspruch auf Neubescheidung besteht. Ein Genehmigungsverfahren ist in diesem Sinne „steckengeblieben“, wenn im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe technische oder naturschutzfachliche Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden müssten und die Behörde einen Ablehnungsgrund heranzieht, der die Versagung der Genehmigung in Wirklichkeit nicht trägt und die Genehmigung nach den bis zum Zeitpunkt der Entscheidung gewonnen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 25. Juli 2011 – 9 A 103/11 -‚ Rn. 97, juris m. w. N.; Bayer. VGH, Urteil vom 18. September 2015 – 22 B 14.1263 -‚ Rn. 31, juris).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
1. Das Genehmigungsverfahren ist im dargestellten Sinne „steckengeblieben“. Die Genehmigung wurde bereits im Stadium der Vollständigkeitsprüfung versagt. Daher erfolgte insbesondere noch keine umfassende Prüfung der arten- und naturschutzfachlichen Fragestellungen bzgl. der geplanten Windkraftanlage.
2. Der allein herangezogene luftverkehrsrechtliche Ablehnungsgrund trägt die Versagung der Genehmigung nicht.

Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gehören auch die Baubeschränkungen nach § 12 Luftverkehrsgesetz (LuftVG) in der Fassung vom 29. Juli 2009 (OVG NRW, Urteil vom 9. April 2014 – 8 A 430/12 -‚ Rn. 50, juris).
Das Bauvorhaben der Klägerin bedarf unstreitig gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 b) i. V. m. Abs. 2 Satz 2 bis 4 LuftVG der luftverkehrsrechtlichen Zustimmung.
a) Diese hat die Luftfahrtbehörde jedoch nicht bereits durch die Schreiben vom
9. Januar 2012 bzw. 12. März 2012 verbindlich zugesagt bzw. zugesichert.

Aus dem Schreiben vom 9. Januar 2012 kann die Klägerin bereits deshalb nichts für sich herleiten, weil sich dieses zu der beantragten Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 199,5 m nicht verhält. Das genannte Schreiben bezieht sich allein auf eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 185 m.

Darüber hinaus kommt weder diesem noch dem Schreiben vom 12. März 2012 eine rechtliche Verbindlichkeit zu.

Die Zusicherung nach § 38 HVwVfG ist ein Unterfall der allgemeinen behördlichen Zusage, mit der die Behörde ein bestimmtes künftiges Verhalten (Tun, Dulden oder Unterlassen) rechtlich verbindlich verspricht. Die Zusicherung ist eine Zusage, die sich auf den späteren Erlass oder die spätere Unterlassung eines Verwaltungsaktes bezieht. Zusagen, die sich auf ein sonstiges Verhalten beziehen, sind nicht in § 38 HVwVfG unmittelbar geregelt, weshalb umstritten ist, ob die Regelung des § 38 HVwVfG auf diese entsprechend anwendbar ist (vgl. zum Ganzen Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 38 Rn. 1).

Unabhängig davon, dass die Zustimmung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG keinen Verwaltungsakt nach § 35 Satz 1 HVwVfG darstellt, sondern es sich hierbei um ein Verwaltungsinternum handelt (vgl. Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, Stand Juli 2015, § 12 Rn. 47), kennzeichnen Zusage und Zusicherung stets deren Verbindlichkeit. Daher muss der Wille der Behörde, sich für die Zukunft zu binden und einen entsprechenden Anspruch des Begünstigten auf die zugesagte Maßnahme zu begründen, in der Erklärung eindeutig erkennbar sein. In der Regel wird dies nur bei ausdrücklichen Erklärungen vorliegen, jedenfalls muss der Bindungswille durch Auslegung entsprechend § 133 BGB unzweideutig zu erkennen sein (Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 38 Rn. 21 mit umfangreichen Nachweisen zur Rspr.).

Gemessen hieran fehlt beiden Schreiben jedenfalls der erforderliche Rechtsbindungswille. In dem Schreiben vom 9. Januar 2012 heißt es ausdrücklich, dass „voraussichtlich“ keine luftrechtlichen Bedenken bestünden. Ferner ging Herr X. davon aus, dass er im Rahmen eines „Baugenehmigungsverfahrens« erneut beteiligt werde. Auch in dem Schreiben vom 12. März 2012 heißt es, dass die DFS gegen die Errichtung einer Windkraftanlage bis zu einer Höhe von 199 m über Grund „voraussichtlich« keine Bedenken erheben werde. Herr X. könne damit seinerseits seine Zustimmung „in Aussicht stellen“. Die übrigen Hinweise aus seinem Schreiben vom 9. Januar 2012 gälten unverändert. Hieraus folgt nach Auffassung der Kammer kein eindeutiger Wille, die luftverkehrsrechtliche Zustimmung gegenüber der Genehmigungsbehörde in der Zukunft ohne nochmalige Prüfung zu erteilen. Gerade die Wortwahl „voraussichtlich“ und „in Aussicht stellen“ sowie der Aspekt, dass Herr X. davon ausging, dass er erneut beteiligt werde, spricht gegen die erforderliche Verbindlichkeit. Dies gilt umso mehr, als dass mit einer luftverkehrsrechtlichen Zustimmung erhebliche Konsequenzen im Hinblick auf die besonders zu schützenden Rechtsgüter der Sicherheit der Luftfahrt sowie den Schutz der Allgemeinheit verbunden sind und daher besonders strenge Anforderungen an das Vorliegen einer Zusage/Zusicherung zu stellen sind.
b) Es ist auch nicht die Fiktionswirkung des § 12 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 LuftVG eingetreten.

Nach § 12 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 LuftVG gilt die Zustimmung als erteilt, wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der für die Erteilung der Baugenehmigung zuständigen Behörde verweigert worden ist. Ein – die Zweimonatsfrist des § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG auslösendes – Ersuchen ist von der zuständigen Baugenehmigungsbehörde anzubringen. Dies ist vorliegend das für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zuständige Regierungspräsidium Kassel. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung umfasst wegen der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG die Baugenehmigung.
Ein Ersuchen muss in Anbetracht der weitreichenden Folgen der Zustimmungsfiktion aus Gründen der Rechtssicherheit eindeutig als solches formuliert sein; maßgeblich ist insoweit der Empfängerhorizont. Die betroffene Behörde muss erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die gegebenenfalls eine Fiktionswirkung auslösende Frist in Gang gesetzt wird (OVG NRW, Urteil vom 9. April 2014 – 8 A 430/12 -‚ Rn. 70, juris).

Von diesem Maßstab ausgehend handelte es sich bei dem Schreiben der Genehmigungsbehörde an die Luftfahrtbehörde vom 16. November 2012, eingegangen am 19. November 2012, nicht um ein derartiges Ersuchen. Die Genehmigungsbehörde forderte darin lediglich zur Prüfung der Vollständigkeit der Antragsunterlagen auf. In diesem Schreiben heißt es daher auch, dass nach Vervollständigung der Antragsunterlagen gesondert zur Stellungnahme aufgefordert werde. Die Verweigerung der luftverkehrsrechtlichen Zustimmung mit Schreiben vom 26. Februar 2013 – nicht wie die Klägerin meint vom 14. März 2013 – erfolgte damit noch. im Rahmen der Vollständigkeitsprüfung, welche u. a. wegen Nachforderungen der Oberen Naturschutzbehörde noch nicht abgeschlossen war (Bl. 62, 67 d. BA Hefter).

c) Die Luftfahrtbehörde hat jedoch die Zustimmung rechtswidrig versagt. Zur Frage der Rechtmäßigkeit der Versagung einer Zustimmung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG hat das bereits zitierte OVG NRW in seinem Urteil vom 9. April 2014 ausgeführt:
(1) Die Entscheidung über die luftverkehrsrechtliche Zustimmung ist weder eine Planungs- noch eine Ermessensentscheidung. Sie wird auf der Grundlage einer gutachterlichen Stellungnahme der für die Flugsicherung zuständigen Stelle - der Deutsche Flugsicherung GmbH - getroffen, an die die Luftfahrtbehörde jedoch nicht gebunden ist, 31 Abs. 3 LuftVG. Verweigert die Luftfahrtbehörde die Zustimmung zur Baugenehmigung (hier zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung), kann diese von der Baugenehmigungsbehörde (hier der immissionsschutz- rechtlichen Genehmigungsbehörde) nicht erteilt werden, Die Zustimmung ist ein reines Verwaltungsinternum. Sie ist im Rahmen einer Verpflichtungsklage auf Genehmigung des Bauvorhabens inzident und in vollem Umfang auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.


Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1965
- IV C 30.65 -‚ BVerwGE 21, 354, juris Rn. 8 und .10; Thür OVG, Urteil vom 30. September 2009 - 1 KO 89/07 -‚ ZNER 2010, 92, juris Rn. 44; VG Aachen, Urteil vom 15. Juli 2008 - 6K 1367/07 -‚ ZNER 2008, 276, juris Rn, 29ff; Weiss, Windenergieanlagen und Luftverkehrsrecht - kein luftleerer Raum, NVwZ 2013, 14, 16; Giemulla, in. Giemulla/Schmid, in. LuftVG, Band 1.1, Stand Juni 2013, 12 Rn, 11 und 20; Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, Stand Juni 2013, 12 Rn. 56.


(2) Prüfungsmaßstab für die Luftverkehrsbehörde und für das Gericht ist im Rahmen der Zustimmungserfordernisse des §
12 LuftVG, ob durch das jeweilige Bauvorhaben eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs oder die Allgemeinheit begründet oder eine vorhandene konkrete Gefahr verstärkt wird.


Die Regelungen der §§ 12 ff LuftVG dienen allgemein nicht nur der Sicherung, des Luftverkehrs, sondern auch dessen Förderung und Leichtigkeit.


Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 2004 -4 C 1.04-, NVwZ 2005, 328, juris Rn. 14.
Im Anwendungsbereich des
‚§‘ 12 LuftVG kommt allerdings der Sicherheit der Luftfahrt und dem Schutz der Allgemeinheit das entscheidende Gewicht zu. Die Regelungen zu den Baubeschränkungen im Bauschutzbereich von Flugplätzen dienen gerade dem Zweck, diese von sicherheitsgefährdenden Störungen durch vom Erdboden aufragende und in ihm befindliche Hindernisse freizustellen.


Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Juli 1965-1V C 30.65
-‚ BVerwGE 21, 354, juris Rn.11, und vom 21. August 1981 -4 C 77.79 -‚ NVwZ 1982,113, juris Rn, 25,‘ OVG NRW, Urteil vom 6. November 1975 XI A 619/74 -‚ OVGE MüLü 31, 243, juris Rn.8


Dies folgt auch aus § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG und
- insbesondere aus § 12 Abs. 4 LuftVG. Nach dieser Vorschrift können die Luftfahrtbehörden ihre Zustimmung nach § 12 Abs. 2 und 3 LuftVG zur Wahrung der Sicherheit der Luftfahrt und zum Schutz der Allgemeinheit davon abhängig machen, dass die Baugenehmigung unter Auflagen erteilt wird. Die Annahme der Beigeladenen, die Zustimmung nach §12 Abs. 2 oder Abs. 3 LuftVG könne - hiervon abweichend - schon bei einer unterhalb der Gefahrenschwelle liegenden Beeinträchtigung der Leichtigkeit des Luftverkehrs versagt werden, überzeugt nicht. Die Verweigerung der luftverkehrsrechtlichen Zustimmung greift nicht leichter, sondern erheblich stärker in das Eigentumsrecht des Bauherrn nach Art. 14 GG ein als die Beifügung einer Nebenbestimmung. Sie kann schon deshalb nicht anhand eines großzügigeren Maßstabs ergehen.


Auf der anderen Seite bietet das Gesetz für die Annahme, es bedürfe für das Vorliegen einer konkreten Gefahr besonders unzumutbarer Beeinträchtigungen des Luftverkehrs, keinen Anhalt.


So aber Weiss, Windenergieanlagen und Luftverkehrsrecht
- kein luftleerer Raum, NVwZ 2013, 14, 18, unter Hinweis auf eine zu dem (unbenannten) öffentlichen Belang der Verteidigung nach ‚ § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangene Entscheidung des OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Juli 2011 - 12 ME 201/10 -‚ NVwZ-RR 2011, 972, [OVG Niedersachsen 21.07.2011 - 12 ME 201/10]juris Rn. 12.


Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in überschaubarer Zukunft mit einem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden muss. Allerdings ist es nicht erforderlich, dass die Gefahr unmittelbar durch den Bau begründet oder eine vorhandene Gefahr mit unmittelbarer Auswirkung verstärkt wird, Die bloße Möglichkeit eines schädigenden Ereignisses aufgrund eines hypothetischen Sachverhalts genügt hingegen nicht.


Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1965
- IV C 30.65 -‚ BVerwGE 21, 354, juris Rn, 11; Thür OVG, Urteil vom 30. September 2009 - 1 KO 89/07 -‚ ZNER 2010, 92, juris Rn. 45; Bay. VGH, Beschluss vom 31. März 2008 - 8 ZB 07.2824 -‚ juris Rn. 13; VG Aachen, Urteil vom 15. Juli 2008 - 6K 1367/07 -‚ ZNER 2008, 27-, juris Rn, 40; Weiss, Windenergieanlagen und Luftverkehrsrecht - kein luftleerer Raum, NVwZ 2013, 14, 17; Giemulla, in: Giemulla/Schmid, in: LuftVG, Band 1.1, Stand Juni 2013, ‚Y 12 Rn. 16; Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, Stand Juni 2013, 12 Rn. 54.


In den Fällen einer bereits vorhandenen umfangreichen Bebauung ist grundsätzlich jedes weitere Baugesuch für ein noch nicht bzw. noch nicht in voller Höhe vorhandenes Bauwerk auf sein konkretes Gefahrenpotential hin zu überprüfen.


Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06. November 1975- XI A 619/74-, OVGE MüLü 31, 243, juris Rn. 8 (zum Tatbestandsmerkmal „Errichtung von Bauwerken“ in §12 Abs. 2 LuftVG).


Eine in diesem Sinne im Rahmen des §
 12 LuftVG relevante konkrete Gefahr kann vor allem dann vorliegen, wenn das Bauwerk die An- oder Abflugwege der auf dem Flughafen landenden und startenden Luftfahrzeuge behindert oder zu unfallträchtigen, die Allgemeinheit bedrohenden Ausweichmanövern Anlass geben kann. Der Anflugweg des Sichtflugverkehrs wird dabei anhand einer gedachten Linie zwischen dem Pflichtmeldepunkt und dem Flughafenbezugspunkt bestimmt, es sei denn geographische Orientierungspunkte legen eine andere Einfluglinie nahe. Die realen Flugbewegungen finden allerdings nicht „ liniengenau“ statt und werden durch diese Linie daher nur annäherungsweise abgebildet. Bei der Gefahreneinschätzung muss auch deren Umkreis mit in den Blick genommen werden, Führt die Flugroute in diesem Sinne ersichtlich nicht über das Bauwerk, kann dies gegen eine Gefährdung des Luftverkehrs sprechen. Für die Annahme einer Gefahr reicht es allerdings aus, wenn mit dem Eintritt eines Schadens bei Anflügen aus Richtung eines bestimmten Pflichtmeldepunkts hinreichend wahrscheinlich zu rechnen ist. Ob ein Anflug des Flughafens aus Richtung weiterer Pflichtmeldepunkte unter denselben Flugbedingungen gefahrlos möglich wäre, ändert am Bestehen der Gefahrenlage nichts.


Kann bei einem Sichtflug unter den im jeweiligen Luftraum maßgeblichen (minimalen) Wetter-, Sicht- und Wolkenabstandsbedingungen der Sicherheitsmindestabstand des § 12 Abs. 1 LuftVO zu einem Bauwerk nicht eingehalten werden, ist von einer Gefahr auszugehen. Nach §
‚‘ 12 Abs. 1 Satz 1 LuftVO hat der Luftfahrzeugführer zur Vermeidung von Zusammenstößen zu Luftfahrzeugen sowie anderen Fahrzeugen und sonstigen Hindernissen ausreichenden Abstand einzuhalten. Im Fluge, ausgenommen bei Start und Landung, ist zu einzelnen Bauwerken oder anderen Hindernissen ein Mindestabstand von 150 m einzuhalten, §  12 Abs. 1 Satz 2 LuftVO. Ist ein Überflug unter Einhaltung des Sicherheitsmindestabstands dagegen möglich, liegt keine Gefahrenlage vor, Der Verordnungsgeber hat mit diesen Regeln die ausreichenden Flugvoraussetzungen definiert.


Vgl. Thür. OVG, Urteil vom 30. September 2009
- 1 KO 89/07 -‚ ZNER 2010, 92, juris Rn. 51; Giemulla, in.‘ Giemulia/Schmid, LuftVG, Band 1.1., Stand Juni 2013, ‚‘ 12 Rn, 16; Weiss, Windenergieanlagen und Luftverkehrsrecht - kein luftleerer Raum, NVwZ 2013, 14, 18.

Diesen zutreffenden Ausführungen und Maßstäben schließt sich die Kammer nach eigener Überzeugungsbildung mit der Maßgabe an, dass die geforderte Sicherheitsmindesthöhe und der Mindestabstand nicht mehr der Luftverkehrsordnung (LuftVO), welche zum 29. Oktober 2015 (BGB1. 1 S. 1894), gültig ab 6. November 2015, gänzlich neugefasst wurde, sondern der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012, SERA.5005 f) zu entnehmen sind. Hiernach gilt, dass, außer wenn dies für Start und Landung notwendig ist oder von der zuständigen Behörde genehmigt wurde, ein Flug nach Sichtflugregeln über Städten, anderen dicht besiedelten Gebieten und Menschenansammlungen im Freien nicht in einer Höhe von weniger als 300 m (1 000 ft) über dem höchsten Hindernis innerhalb eines Umkreises von 600 m um das Luftfahrzeug (Nummer 1 der Regelung) bzw. in anderen als in Nummer 1 genannten Fällen – und damit hier maßgeblich – nicht in einer Höhe von weniger als 150 m (500 ft) über dem Boden oder Wasser oder 150 m (500 ft) über dem höchsten Hindernis innerhalb eines Umkreises von 150 m (500 ft) um das Luftfahrzeug (Nr. 2 der Regelung) durchgeführt werden darf. Somit sind im Wesentlichen keine Abweichungen von § 12 LuftVO a. F. und damit der Entscheidung des OVG NRW verbunden.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der ebenfalls zwischenzeitlich durch die erste Verordnung zur Änderung der 250. Durchführungsverordnung zur LuftVO zur Festlegung von Flugverfahren für An- und Abflüge nach Sichtflugregeln zum und vom Verkehrsflughafen Kassel-Calden. vom 4. Juni 2014, in Kraft getreten am 10. Juli 2014 (250. DVO LuftVO), neben dem – hier maßgeblichen – Pflichtmeldepunkt „Echo 1“, bisher „Echo“, der weitere Pflichtmeldepunkt „Echo 2“ bzgl. des Streckenverlaufs der Sichtan- und abflugstrecke eingeführt worden ist. Hieraus folgt, dass die vom OVG NRW angeführte gedachte Linie wegen der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht wie im dortigen Fall zwischen dem Pflichtmeldepunkt und dem Flughafenbezugspunkt zu bestimmen ist, sondern zwischen den Pflichtmeldepunkten „Echo 1“ und „Echo 2“.

Hiervon ausgehend liegt die geplante Windkraftanlage – entgegen der Auffassung des Beklagten – nicht direkt unterhalb der Sichtan- und abflugstrecke. Es wird auch der Abstand von 150 m zu Hindernissen zwischen Luftfahrzeugen entlang der Sichtflugstrecke und der geplanten Windkraftanlage eingehalten. Davon ist die Kammer aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten luftfahrttechnischen Betrachtung des Sachverständigen Dr. Y. überzeugt. Dieser geht zutreffend von der geänderten 250. DVO LuftVO aus. Dementsprechend hat er die Sichtan- und abflugstrecke von dem Pflichtmeldepunkt „Echo 1“ zu dem Pflichtmeldepunkt „Echo 2“ berechnet und zeichnerisch dargestellt. Der geplante Windkraftanlagenstandort befindet sich danach ca. 300 m bzw. 250 m unter Berücksichtigung der Rotorspitzen von der gedachten Linie entfernt, so dass unter Zugrundelegung der zutreffenden Ausführungen des OVG NRW eine konkrete Gefahr für den Luftverkehr ausscheidet.
Die Auffassung des Beklagten, wonach die geplante Windkraftanlage direkt unterhalb der Sichtan- und abflugstrecke liege, ist nicht nachvollziehbar. Dieser beruft sich ausschließlich auf die Stellungnahmen der DFS vom 11. Februar 2013 und 26. März 2013. Eine eigene sachliche Prüfung der Richtigkeit dieser Stellungnahmen erfolgte nicht. Zwar wird die Entscheidung über die Zustimmung nach § 12 LuftVG gemäß § 31 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 Nr. 7 LuftVG aufgrund einer gutachtlichen Stellungnahme der DFS getroffen. Dieser kommt jedoch – wie im Urteil des OVG NRW dargestellt – keine rechtliche Bindungswirkung zu. Die Luftfahrtbehörde bzw. die Genehmigungsbehörde hätte daher vielmehr den bereits im Genehmigungsverfahren schlüssigen Argumenten der Klägerin und ihres Gutachters Dr. Y. nachgehen müssen und sich die entsprechenden Berechnungen der Sichtflugstrecke durch die DFS zukommen und erläutern lassen bzw. diese nachprüfen müssen. Eigene Berechnungen durch die Luftfahrtbehörde sind zudem bis heute nicht erfolgt. Dies ist umso verwunderlicher, als dass sich die Rechtslage bis zum Zeitpunkt der hier maßgeblichen mündlichen Verhandlung sowohl durch Änderung der 250. DVO LuftVO als auch der LuftVO geändert hat. Dem Beklagten hätte sich eine Überprüfung seiner Rechtsaufassung vor diesem Hintergrund aufdrängen müssen. Der Kammer ist es daher auch vollkommen unverständlich, dass der Beklagte bzw. die Luftfahrtbehörde es in den weit über 1,5 Jahren nach der Änderung der 250. DVO LuftVO nicht für erforderlich gehalten hat, eine weitere Stellungnahme der DFS einzuholen.
Gerade aufgrund der Änderung der 250. DVO LuftVO war es für die Kammer ausgeschlossen, der Auffassung des Beklagten zu folgen. Die Stellungnahmen der DFS bezogen sich ausschließlich auf die alte Rechtslage und damit u. a. auf die ursprüngliche Fassung der 250. DVO LuftVO, so dass sie den weiteren Pflichtmeldepunkt »Echo 2« nicht berücksichtigten. Die hierauf beruhende – auch in der mündlichen Verhandlung weiterhin vertretene – Ansicht des Beklagten basierte damit auf einer nicht tragfähigen Grundlage.
Darüber hinaus ist die Auffassung des Beklagten für die Kammer nicht schlüssig. Dieser bzw. der Vertreter der Luftfahrtbehörde hat u. a. angeführt, dass sich aus der zur 250. DVO LuftVO zugehörigen Sichtflugkarte die Lage der geplanten Windkraftanlage entnehmen lasse. Diese sei aufgrund einer eigenen Abschätzung unterhalb der Sichtanflugstrecke einzuzeichnen. Der Abstand zwischen der Sicht- an- und abflugstrecke betrage ca. 200 m. Diese Aussagen sind für die Kammer nicht nachvollziehbar. Auf Nachfrage erklärte der Sachverständige Dr. Y., dass sich Sichtan- und abflugstrecke nach der geänderten 250. DVO LuftVO entsprächen. Es handele sich bei den in der Verordnung als rechtweisend angegebenen Kursen von 231 bzw. 51 Grad letztlich um die selbe Strecke, da der Abflugkurs von 51 Grad rechtweisend dem Gegenkurs von 231 Grad rechtweisend bzgl. der Anflugstrecke entspreche. Diese Ausführungen sind für die Kammer bei Zugrundelegung der Gradeinteilung eines gewöhnlichen Kompasses ohne weiteres plausibel. Es drängt sich damit der Eindruck auf, dass in der veröffentlichten Sichtflugkarte lediglich aus Gründen der Vereinfachung zwei unterschiedliche, nebeneinander liegende Pfeile zur Kenntlichmachung des an- und abfliegenden Sicht- flugverkehrs eingezeichnet wurden. Darüber hinaus erweist sich auch aufgrund des beigefügten Maßstabes zur Sichtflugkarte die Aussage des Vertreters der Luftfahrtbehörde zu einem 200 m Abstand zwischen beiden Flugstrecken als höchst zweifelhaft. Gegen die Richtigkeit der Angaben des Beklagten bzw. der Luftfahrtbehörde und einem fachlich korrekten Vorgehen dieser spricht letztlich, dass die geplante Windkraftanlage allein nach einer eigenen Abschätzung und ohne eigene Berechnungen in die vom Beklagten vorgelegte Karte eingezeichnet worden ist.

Vor diesem Hintergrund konnte der Beklagte die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte luftfahrttechnische Betrachtung des Herrn Dr. Y. nicht ansatzweise in Zweifel ziehen.
Das Gericht sah sich daher auch nicht veranlasst, die Lage der Windkraftanlage und den Verlauf der Sichtflugstrecke durch ein weiteres Sachverständigengutachten bzw. der Beteiligung der DFS weiter aufzuklären.
d) Nach alledem kam es auch auf das weitere Vorbringen der Klägerin, wonach die 250. DVO LuftVO zum Zeitpunkt der Verweigerung der luftverkehrsrechtlichen Zustimmung von der Luftfahrtbehörde nicht zu berücksichtigen gewesen sei, da diese damals noch nicht in Kraft getreten sei, bzw. die Windkraftanlage als „Vorbelastung“ bei der Festlegung der Pflichtmeldepunkte hätte berücksichtigt werden müssen, nicht mehr an. Gleiches gilt für ihr Vorbringen zur Sinnhaftigkeit des Pflichtmeldepunktes „Echo“.

e) Soweit der Beklagte die verweigerte luftverkehrsrechtliche Zustimmung gar mit einem geforderten Sicherheitsabstand von 1.000 m seitlich der Sichtan- und abflugstrecke begründete, da der Luftfahrzeugführer genügend Platz zum Umkehren benötige, verkennt er, dass für einen derartigen Abstand keine gesetzliche Grundlage besteht. Vielmehr hat der Verordnungsgeber – wie auch das OVG NRW zur LuftVO a. F. ausführte – ausreichende Flugvoraussetzungen definiert, welche vorliegend eingehalten werden.
3. Die Genehmigung ist nach dem bis zum Zeitpunkt der Entscheidung gewonnenem Erkenntnisstand auch nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen.
Zwar kann ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung – hier der Teilregionalplan Energie Nordhessen, welcher für das Vorhabengebiet keine Vorrangfläche für die Windenenergienutzung vorsieht – einem privilegierten Außenbereichsvorhaben grundsätzlich als unbenannter öffentlicher Belang nach § 35 Abs. 1 BauGB entgegenstehen. Hierzu müssen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa Urteil vom 27. Januar 2005 – 4 C 5/04   juris) jedoch bestimmte Anforderungen erfüllt sein, welche vor allem im Hinblick auf Art. 14 GG einer besonders sorgfältigen Prüfung bedürfen. Aufgrund der hierzu erforderlichen komplexen, eingehenden und umfangreichen Prüfung – u. a. sämtlicher Planunterlagen – kann keine Rede davon sein, dass die Genehmigung wegen des in Aufstellung befindlichen Teilregionalplans Energie Nordhessen offensichtlich aus anderen Gründen zu versagen wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11,711 ZPO.
Streitwertbeschluss:
Der Streitwert wird auf 116.558,64 € festgesetzt.
Gründe:
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat das Gericht 2,5 % der von der Klägerin im Genehmigungsverfahren angegebenen Investitionssumme angesetzt (vgl. Ziffer 19.1.1. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).

 

 

 


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